二、中国代孕规制策略的立法检讨

《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》指出:法律是治国之重器,是善之前提。而良法首先必须是能够适应社会现实需要的法律。就目前来看,尽管中国在禁止代孕这一问题上不存在立法失误，但一个不容回避的现实是,中国的禁止代孕规制模式并没有带来代孕现象的消失，代孕在中国出现了禁而不止甚至渐趋产业化的倾向。这也成为很多学者批评中国规制模式失策的主要原因。对此,笔者以为,中国现行的代孕规制模式并不存在原则性问题,禁止代孕是我国立法必须持有的基本立场。然而,另一方面,中国现行代孕规制立法也的确存在一定问题,其中一个最显见的不足就是对代孕禁止力度的严重不足。这成为代孕在中国禁而不止的最主要原因。具体体现如下。

(一)现行立法对代孕的禁止并不彻底

中国现行涉及代孕的立法属于卫计委的规章或规范性文件，并没有对医疗机构和医务人员之外的其他机构与公民做出任何规范,其对代孕的禁止实际上并不彻底,其适用的范围往往只能及于受卫计委监管的医疗机构与医务人员，也只能对这些机构与人员起作用,而对于那些从事代孕及相关活动的非医疗机构与医务人员则无法发挥规制作用。依据“法无明文规定不禁止”的权利推定原则以及“法无明文授权则无权”的职权推导理念，目前在中国，只有'医疗机构和医务人员’实施代孕技术是违法的。而代孕委托人、代孕者、代孕中介均不违法;非医疗机构和非医务人员(例如大学或科研机构的医学实验室及工作人员)实施代孕技术也不违法”。对于并不违法的非医疗机构及人员，国家及各级卫计委没有权力采取强制措施予以应对。实际上，就代孕在中国得以迅速发展的原因来看,尽管代孕的实施离不开医疗机构与医务人员的技术支持，但在其中起主导作用的却是那些既非医疗机构也非医务人员的代孕中介。现行立法“法规态度暧昧,试图通过规范医务行为来间接禁止代孕,却实际软弱无力，陷入了困境”。这成为代孕在中国逐步产业化发展的一个最为重要的原因。

(二)现行禁止代孕的立法层次相对偏低

立法禁止的力度往往会通过立法的类别与效力层次得到显现。通常而言，对于那些需要严厉禁止的行为，各国一般都会借助刑法来加以禁止，并在效力层次比较高的法律中加以明确宣示。就目前来看，中国禁止代孕的力度显然偏小,因为中国立法对代孕的禁止主要规定在《人类辅助生殖技术管理办法》中，而该办法只是一部行政规章，法律效力层次相对比较低，在司法实践中难以获得有效适用。而且，它无法对代孕做出更为全面细致的规制，因为作为卫计委规章只能规范卫计委职权范围内的代孕事项，不具有对外规制的效力，导致实践中出现了许多打擦边球的现象出现。4而在执法过程中也遇到了立法处罚力度偏轻而无法有效打击代孕的困境。因为作为部委规章，该《办法》对代孕所能够设定的最高处罚额度为3万元，但实际上，对于医疗机构、医务人员或代孕中介来说,一项成功代孕的“利润”可能少则数万元,多则数十万元甚至上百万元。3万元的处罚完全就是隔靴搔痒、杯水车薪,几乎起不到任何惩戒作用。这使得在中国从事非法代孕活动的违法成本明显偏低，不利于对代孕的禁止。在中国近年来查处的非法代孕事件中，已经出现很多相关机构或人员获利上百万或千万但却只能依法被处以1万-3万元处罚的情况，这不仅无法禁止代孕，反而令法律威严扫地，反过来刺激了非法代孕的进一步猖獗。

(三)现行代孕规制没有得到各个部门法的全面配合

代孕不仅涉及对代孕行为的行政法律规制，也涉及代孕协议的效力、代子的法律地位、亲子系等民法律问题以及对代孕各方的处罚等问题。就此而言,代孕规不仅需要行政立法规制,更离不开民事立法规制与刑事立法规制只有各个部门法共同配合,合力规制，才能够更有效地治理代孕。然而，中国现行民事立法中还没有对代孕协议的非法性作出任何表述,而中国刑法也还未介人对代孕的禁止。正如有学者所指出的，“在中国民事法律规范中并未对代孕合同的适法性进行明确界定;而刑事法律规范亦无相关立法对代孕行为进行规制”。实际上，从法伦理学的立场上来加以考量,代孕是一种违背公序良俗的民事行为，代母与委托代孕方签订的代孕协议是无效的，理应为民法所明文禁止;而基于非法代孕所引生的民事法律问题(如代子的法律地位问题)，也需要通过的立法的明文规定来获得解决。站在刑法学的立场上来加以考量，代孕--尤其是以谋取金钱为目的的商业代孕--是一种具有严重社会危害性的犯罪行为。对这种行为，刑法应当明文予以规制。很多国家都已对代孕的刑事违法性进行了明文规定，如英国、法国、德国、澳大利亚、斯洛文尼亚等。然而,遗憾的是,中国刑法迄今还未就代孕问题施以任何规制。4这使得无论是商业代孕还是非商业代孕，在中国刑法中都还没有被作为犯罪来处理。这直接导致了中国代孕禁止力度的匮乏,成为代孕在中国迅速发展的又一重要原因。

(四)现行立法未全面考量代孕规制的复杂性

“在如今这个包括交通、通讯及医疗在内的所有生活领域不断进步和发展的时代，法律经常是滞后于进步与发展的。实际上，在快速研究与发明的很多领域，如医学，我们的法律尚未适应。”代孕便在其中。代孕引发的问题错综复杂，因此代孕规制作为社会治理的一个重要内容，其自身包含着众多复杂的制度要求,客观上需要法律作出全面、系统和协调性的规定。但很显然，中国现行的立法没有很全面地考量代孕规制在中国的复杂性，以致没有对这些内容作出全面、系统的规范。例如:为代孕需要而买卖卵子的行为如何规制?中国公民或机构跨国或跨境从事代孕业务的行为是否合法，如果不合法则当如何处罚?律师为代孕机构提供法律咨询是否需要受到规制?代子与代母之间是否具有法律上的亲子关系，如何认定代子的法定母亲?在委托人毁约的情况下，代子应当由谁来抚养?制作、发送、刊发代孕广告或讯息的行为如何规制?打击代孕过程中查没的人体细胞(精子、卵子)与胚胎等应如何处理?利用代孕生育多胎的行为应如何规制?立法应如何应对国内代母赴国外接受代孕手术但回国生产的情况?对于那些从事代孕业务的中介，应否就其经营活动要求其缴纳税款,其严重逃避税款的行为是否构成“偷税、漏税罪”……这些疏漏使得中国现行法律在介入代孕规制时常常面临法律依据不足的尴尬,制约了其实际效力。这也成为当前中国代孕禁而不止,甚至逐渐产业化的重要原因。