第五章 中国代孕的规制策略:立法检讨与对策建议

从人类发展的历史来看，秩序的存在是人类一切活动的必要前提”，而“法创造着秩序,虽然首先是在形式上”，“法在很大范围内调整着国家和社会一切重要的发展过程”。“法律是秩序的象征，又是建立和维护秩序的手段。”法律系社会统制之手段。所谓社会统制，其精义在于维护社会秩序之安定、融洽及均衡，使变迁中之社会，得以持续发展。在人类漫长的历史进程中，法律在维护人类社会秩序稳定和消除社会混乱方面一直都发挥着难以替代的重要作用，它是人类社会秩序的调节器。诚如有学者指出的:法律化尤其为社会过程引入了行为导向的安定性和稳定性。在关于何为正义与公道的多元化的观念冲突中，法规范提供了可靠的、可贯彻的行为指南。在时间维度上，它也在一定程度上保证了稳定性和持续性。”而伴随着人类科技的进步与经济的发展，人类社会已经进人到一个风险社会，技术风险便是风险社会中各国所共同面临的一个最为尖锐的挑战。人类辅助生殖技术的发展在极大地增进人类福祉的同时，也带来了大量现实的社会问题，为人类社会秩序的稳定与和谐埋下了隐患，其中一个重要问题便是代孕。近年来，由于规制的失利，围绕代孕引发的各种问题已经越来越多地显现，如委托代孕方违背协议拒不接受代子的事件、代母违反约定而被委托方起诉的事件、代孕失败造成代母终身不孕的事件以及围绕代孕引发监护权纷争的事件等。这不仅危害了中国人类辅助生殖技术的健康发展,而且扰乱了中国医疗秩序与社会秩序,影响社会健康发展。在此背景下，检讨中国代孕规制的立场，并在此基础上提出有针对性的矫治对策,无疑是必要的。

第一节 中国代孕规制的现状与立法检讨

法治已经成为当代社会的主旋律。中共十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》更是将法治提到了一个前所未有的历史高度。在此背景下，梳理并反思中国代孕规制的立法现状及疏漏，对于代孕的依法治理是不可或缺的。

一、中国代孕规制的法律现状及其学术评价

对于代孕，中国现行立法采取了全盘否定的规制策略，即:禁止一切形式的代孕技术。中国卫生部(现为卫计委)2003年修订的《人类辅助生殖技术和人类精子库伦理原则》规定:医务人员不得实施代孕技术;同年发布的《人类辅助生殖技术规范》在规定实施技术人员的行为准则时也明确规定:禁止实施代孕技术。而在中国2001年颁布的《人类辅助生殖技术管理办法》中，医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术”则更是被作为一项基本原则加以规定和宣示的。为此，不少学者认为，这种立法规制模式存在很大问题，其不区分代孕的类别,不考虑不同类别之代孕伦理非难度及社会危害性的不同，而采取一刀切的做法,不免失之简单粗暴，有因噎废食之嫌，其结果只能使代孕交易由“公开”转入“地下”，所滋生的问题比要避免的问题还要多。基于此，“中国立法应改变完全禁止代孕的做法，而选择有限开放代孕的模式”，承认代孕协议的效力。因为在理论上，代孕可能带来的问题通过严密的制度设计是可以解决的。许多立法都在做此类努力。一味地否认代孕协议的效力，反而不利于弱势群体利益之保护和纠纷处理，与立法初衷南辕北辙”。

笔者以为，无论从法理上来说，还是从逻辑上而言，代孕可能带来的问题通过严密的制度设计是可以解决的”。这一点，我们有理由相信。但这样的相信只能是在社会管理领域，而不是伦理领域。因为从伦理上来说，代孕对于人性的抹杀是不可能通过制度设计来得到解决的，这是人的天性使然。3而且，需要注意的是，我们相信制度设计可以解决代孕可能带来的问题应当是建立在严密的制度设计之上的。离开这一前提，非但无法解决代孕带来的问题，反而有可能会加剧这些问题，甚至会引发更为严重的问题，从而造成中国人类辅助生殖技术管理秩序的混乱。然而,就目前来看,不管是中国的社会还是中国的法律与伦理制度，都还远没有为应对代孕可能产生的问题做好足够的准备，没有针对代孕设计足够完备和严密的法律规则与伦理制度。这就意味着，对于代孕可能带来的问题--至少在当前以及今后一段时期内--我们还无法通过严密的制度设计来加以解决。因此,在这一背景下,完全禁止代孕是合理的,是不应受质疑的。