二、代孕的依法规制策略

“传统上，立法是滞后的，而且不能给今天参与代孕的意向父母及代母所需要直面的问题提供直接解决方案。”因此，考虑到立法程序的复杂性以及抑制代孕现状之实际需要等，无论是制定效力层次更高的《人类辅助生殖法》,或仅仅是《人类辅助生殖管理条例》，抑或是修改现行刑法、民法，都不是短时间内就可以实现的。笔者认为,在现行法律的框架和视野下，相关管理部门或司法部门可以考虑从以下几个方面着手来控制代孕的迅速发展。

(一)合理利用现行法中相关的法律规定

对代孕立法规制的重视并不意味着司法者或执法者不可以利用现有的一些法律资源,尤其是在立法规制尚难以实现的背景下。实际上，代孕引发的问题可能涉及民法、刑法、行政法等众多法律领域，在受立法程序等限制，专门立法规制代孕尚需要时日的情况下,可以合理利用现行法律中的相关法律规定来应对代孕的各种问题。例如，对于代子抚养、监护、继承问题等，应当依照现行《民法通则》、《婚姻法》《继承法》《未成年人权益保护法》等法律中的相关规定予以应对;而对于围绕代孕可能引发的犯罪问题，则应利用刑法现有规定来予以解决，如借助刑法关于遗弃罪的规定应对由于委托方毁约导致代子被遗弃的问题，借助刑法关于非法行医罪的规定应对部分无资质的人员非法开展局部代孕服务等。这些也都是在法治框架下依法应对代孕的务实路径。

(二)依法加强对代孕的技术管控

任何代孕的成功都需要有代孕技术的支持，从技术服务的环节上切代孕服务的可能，也是中国治理代孕需要做的一项工作。对于违反规定，从事代孕的医疗机构，应当依照现行《人类辅助生殖技术管理办法》的规定从严处罚，对于涉事医疗机构，可以由省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门给予警告、3万元以下罚款,并给予有关责任人行政处分;构成犯罪的，依法追究刑事责任。而对于从事代孕服务的医务人员，则可以依照《执业医师法》第37条的规定追究其行政责任。除此之外，考虑到伦理与法律在防范社会失范行为方面所发挥之作用的不同，应当强化对医务人员职业伦理道德方面的教育，应当加强对医疗机构的监督和管理以保障其执业的规范性，提升医务人员职业伦理与职业精神,强化其职业操守。行医是一门艺术，其中涉及大量不为外人所知的细节，这为法律监管带来了困难，所以医疗行为的规范离不开医务人员的道德自律。人类辅助生殖服务作为现代医学服务的一个重要内容，自然也如此。就此而言,加强对医务人员的伦理道德教育对于防范和减少代孕是极为必要的。另外，还可以考虑加强现行法的执法建设，在全国范围内每年对医疗机构及医务人员开展一次人类辅助生殖专项执法活动，这无疑也是当前我们有效应遏制代孕活动直接而且有效的策略。

(三)禁止女子充当代母

代孕的实现，除了需要技术上的支持之外，更离不开代母的参与，至少需要代母提供自己的子宫--无论是完全代孕还是局部代孕。没有代母，不可能会发生代孕。基于此,禁止代孕还应当考虑从禁止女子充当代母人手,使代孕无法实现。为此,对于以金钱为目的而从事代孕的女性，如其情节特别严重(如多次代孕),可以依照刑法关于“拐卖妇女儿童罪”的规定定罪处刑。对于多次代孕已经违反《人口与计划生育法》的代孕女性，则可依照该法关于缴纳社会抚养费的规定责令其缴纳社会抚养费，加大其从事代孕的违法成本。而在民事司法实践中，则可以认定代孕协议无效，依据分娩为母原则，判令代母对代子履行抚养义务。这些都是在目前中国现有立法规制措施尚难以有效和到位的背景下，禁止代孕的现实对策。

(四)严格限制法律工作者介入代孕活动

当前,伴随着中国国内主管部门对代孕防范的加强，一些代孕中介已经开始将代孕业务由境内转向境外(如泰国、美国部分地区、印度、俄罗斯、乌克兰以及中国香港地区等)。由于代孕违法活动利润高，而违法成本低，一些从事法律咨询业务的不良律师或法律服务机构甚至也卷入了相关业务，通过为代孕机构提供海外法律咨询或国内法律规避建议等从中分成，成为代孕产业链条上不可忽视的一个环节。这不仅损害了中国法律服务行业的威信，也加大了相关部门查处代孕的难度。为此，需要司法部门加强对法律从业机构及人员的监管与教育，严格限制法律服务工作者介人非法代孕活动;而相关的法律服务组织(如各级律师协会或研究会等)则应当加强行业自律，强化行业内管理与教育，限制其对代孕活动的参与。这也是防范代孕在中国日益蔓延,保障人类辅助生殖技术在中国健康发展的需要。

(五)在民政管理、教育管理等方面强化代孕规制

代孕规制尽管主要是卫计行政部门的职责所在，但实际上并不仅限于卫计行政主管部门，还涉及民政教育等部门，因为代子也需要健康成长、需要接受教育。要更好地规制代孕，还必须要有民政部门、教育部门等的介入。笔者以为，对于民政部门、教育部门等行政管理部门而言，则可以借鉴日本相关部门的做法，坚持分娩为母的传统民事法律原则，以分娩者为孩子母亲的原则来处理相关的社会、伦理及法律问题。例如，在认定亲子关系，为代子办理户籍时，应以代孕母亲为其亲生母亲并承担基本的抚养义务，只有在代母抚养确实不利于孩子成长的情况下，才可以允许委托人以收养者的身份收养孩子;在婚姻、继承等家庭关系领域，也都以代母为其法定母亲，支持代子对于代母财产的继承权以及赡养义务。在涉及社会保障、办理学籍等问题时，也需要坚决以代母为代子的合法母亲，依据现行法律规定进行处理。对于通过代孕在海外出生的孩子，则可以借鉴日本的做法,考虑不赋予其中华人民共和国国籍。这也是堵塞代孕立法漏洞，应对代孕在中国产业化的一个权宜之策。

(六)加强社会主义精神文明建设与社会建设

代孕在中国的产业化，与中国社会长期以来盛行的狭隘的生育观念以及“养儿防老”意识有关。国人多认同“不孝有三，无后为大”，并将基因联系作为维系父母子女关系的最重要因素。这一点直接导致很多无法通过自己生育的人千方百计找人代孕。加之目前中国的社会保障体系与养老制度还不是很成熟和完善，导致很多人的养老问题依旧要仰仗子女，难以在社会保障体系内获得解决。这在一定程度上加剧了代孕的需求。就此而言,要真正消除代孕，应对代孕在中国的快速发展,显然还需要加强社会主义精神文明建设，帮助人们逐步提高思想觉悟，摒弃落后的亲子观念。同时，需要尽快完善中国的社会保障体系尤其是养老制度,使老年人老有所养,老有所依,减少其后顾之忧。如此，才能真正从根本上遏制代孕。