六、禁止代孕违背行政规制原理说的理论缺陷

从表面上来看，中国立法禁止代孕似乎有违背行政规制原理的嫌疑，这使得禁止代孕违背行政规制原理说成为支持代孕二分规制者的有利论据。然而，如果仔细加以分析，我们就不难发现禁止代孕违背行政规制原理说其实也存在严重理论缺陷，亦无法支撑以代孕规制合法化为基点的代孕二分规制理论。原因在于，中国原有的卫生部《人类辅助生殖技术管理办法》一刀切式地明确禁止代孕的做法实际上并不违背行政规制的基本原理。

(一)禁止代孕不违反法律保留原则

法律保留原则，是指行政权仅在法律授权的情况下，才可以行使。换言之，如果没有法律授权，行政机关即不能合法地采取行政行为。如果仅从字面上来推导,则依该原则，在现行法律并没有授权卫生部以行政规章的形式禁止代孕的情况下，卫生部通过《人类辅助生殖技术管理办法》禁止代孕的做法，似乎的确违背了法律保留原则。但实际上，笔者以为，这完全是对法律保留原则的误读。因为它没有认真考察法律保留原则的历史及其价值理念。

就其起源而言，法律保留原则起源于19世纪的“干涉行政”，是在19世纪作为宪政工具而发展起来的一项重要原则。法律保留原则最初的意义是指行政机关如果要对私人的财产和自由进行干预，必须得到议会所制定的法律的明确授权，否则就构成违法。这时的法律保留原则中的法律是指议会制定的法律，也就是说是指狭义上的法律。然而进人20世纪尤其是第二次世界大战以后,行政权的膨胀化、技术化使得原有立法机器的运转迟缓与飞速发展的行政管理实践之间不可避免地发生了矛盾。而解决这一矛盾的出路就是行政机关通过议会的授权获得相应的立法权，此即所谓的行政立法。这样行政机关原来只能依照议会所立之法行事的机械的依法行政，就发展为也能依据自己的立法行政。在这样的背景下，法律保留原则中的“法律”已不再仅指议会所制定的狭义上的法律,而是包括行政机关的行政立法在内的广义上的法律，也就是说不再一概适用国会保留或称绝对保留。例如,在德国,“法律”就包括正式法律、法规命令和规章等。就此来看，在《人类辅助生殖技术管理办法》中禁止代孕并不违背法律保留原则，至少不违背法律保留原则的发展趋向。

当然,在法律保留原则中的法律含义已经有所扩大的情势下，现代各国基于权利保障的需要，一般都强调在影响到公民、法人或其他组织的基本权利时，必须由议会制定的法律予以规定，行政机关在任何情况下都不能染指，并将这一规则通过宪法或者其他宪法性法律予以确认。而中国2000年7月生效的(立法法》也顺应这一趋势，专门规定了法律保留的事项，即:“下列事项只能制定法律:(一)国家主权的事项;(二)各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权;(三)民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度;(四)犯罪和刑罚;(五)对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚;(六)对非国有财产的征收;(七)民事基本制度;(八)基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度;(九)诉讼和仲裁制度;(十)必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。有学者认为，代孕是实现生育权的一种方式，而生育权显然涉及基本民事制度，据此,禁止代孕应当属于中国《立法法》第8条规定的保留事项，只能通过法律来规定,中国在《人类辅助生殖技术管理办法》这样一部行政规章中明确禁止代孕，违背了法律保留原则。那么，在代孕规制问题上是否真的涉及人们的基本权利呢?笔者对此持否定观点。原因在于，在代孕问题上所体现出来的所谓权利需求--无论是委托方不孕妇女的生育权需求还是代母的身体权需求-都是无法得到伦理与法律支持的伪权利。其根本就构不成权利，更别说是基本权利。

由此来加以分析，代孕并不涉及人们的生育权问题，更谈不上构成基本权利。中国《人类辅助生殖技术管理办法》禁止代孕并不构成对基本权利的限制。而既不构成对基本权利的限制，显然也就无所谓违背法律保留原则一说。