我国已经形成了庞大的代孕市场，但是我国当前关于代孕行为的立法规制和代孕中亲子关系的认定规则都极为缺乏，关于代孕的相关司法实践也存在判决结果不一致的情形，这使得我国代孕中的当事人权利义务无法得到保障，因此，有必要对我国关于代孕的法律规制进行完善。

第一节 我国代孕的法律规则与现状

对于代孕，我国立法和私法持禁止立场。从立法上看，我国现有的行政规章明确禁止代孕；从司法时间上看，法院认定代孕契约无效。

一、我国关于代孕的立法规制

(一)禁止代孕

1.既有法律规制的禁止态度

我国既有的对代孕的规制主要体现在2001年的《人类辅助生殖技术管理办法》(以下简称《管理办法》)和2003年的《人类辅助生殖技术和人类精子库伦理原则》(以下简称《伦理原则》)这两个行政规章之中。

卫生部在2001年发布并生效的《管理办法》是最直接规定的规范。该办法第3条第2款规定:“禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎。医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。” 违反这一规定的，依照该办法第22条的规定处以行政处罚:“……由省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门给予警告、3万元以下罚款，并给予有关责任人行政处分;构成犯罪的，依法追究刑事责任……”

随后，卫生部在2003年发布的《伦理原则》中再次重申了对代孕的禁止态度。《伦理原则》确定了人类辅助生殖技术和人类精子库管理的7项基本原则，其中多项原则的具体规定体现了对代孕的禁止态度。例如，在社会公益原则中规定:“医务人员必须严格贯彻国家人口和计划生育法律法规，不得对不符合国家人口和计划生育法规和条例规定的夫妇和单身妇女实施人类辅助生殖技术”; 在禁止商业化原则中规定:“机构和医务人员对要求实施人类辅助生殖技术的夫妇，要严格掌握适应证，不能受经济利益驱动而滥用人类辅助生殖技术”。

另外，一些基本法律规范可能涉及代孕。例如，《民法通则》规定的公共秩序原则;《婚姻法》规定的非婚生子女与婚生子女具有同等权利的原则等。其中，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》(以下简称《法律适用法》)对父母与子女人身关系的法律适用以及收养与监护的法律适用的规定可能涉及跨国代孕安排的法律适用。

2.《计划生育法》修订过程中对代孕的态度

2015年，为了落实十八届五中全会全面实施两孩的政策，《计划生育法》进行修订。在其修订案草案中，增加了禁止代孕的规定。修订案草案第5条规定，医疗机构实施人类辅助生殖技术需经省级人民政府卫生行政部门审查批准，同时规定禁止买卖精子、卵子、受精卵和胚胎，禁止以任何形式实施代孕。《计划生育法》是由全国人大常委会通过的法律，其级别高于作为行政规章的《管理办法》和《伦理原则》。如果此草案得以通过，则意味着我国正式从立法层面禁止代孕。

但是，在全国人大常委会对计生法修正案草案进行的分组审议中，与会人员对草案第5条的上述规定分歧较大。有些常委会组成人员提出，此次修改计生法应当集中围绕落实党的十八届五中全会决策进行，而这一规定与全面实施二孩政策没有直接关系，且有些问题还需要深入研究论证，建议删去该条修改规定。法律委员会经研究，建议采纳这一意见，并相应删去与之相关联的修正案草案第6条，即违反规定实施代孕等将受到相应处罚的规定。

《计划生育法》对于代孕条款的增删并未体现我国立法对于代孕禁止态度的软化。其一，在《计划生育法》修订案草案中增加的代孕条款，仍对代孕持禁止态度;其二，最终删掉禁止代孕的相关条款是因为此次对《计划生育法》的修订目的在于响应全面开放二孩政策，此时规定代孕无疑是一种“搭便车”的行为，而代孕问题的复杂性不适宜如此简单的“搭便车”。

然而，值得注意的是，代孕条款的变动体现出了立法参与者的态度，他们不再一味支持禁止代孕，而是认为有必要对代孕进行专门规制，甚至有参与者提出应当开放代孕。例如，有参与者建议，要考虑代孕问题，需进行详细、细致的专家论证，征求社会和民众的意见，专门制定协助生育的法条。对代孕的概念，在什么情况下合法，什么情况下违法，谁来监督，包括法律责任等问题作出详细的规定，这样可以避免造成社会上的混乱。还有参与者认为，虽然买卖精子、卵子、受精卵和胚胎以及代孕可能会面临着伦理上的问题，原则上应该禁止，但是应该看到，许多有生育意愿的人已经错过了最佳的生育年龄，使得很多人面临自然生育困难的情况，需要借助辅助生育才能实现自己的生育权。代孕有社会的需求，而且其中部分需求是合理的，应在全面调研论证的基础上制定一个专门的辅助生育法。甚至有参与者明确应开放代孕，认为代孕实际上是对不孕夫妇生育权的尊重，生育权是基本的人权之一，生育方式选择权是生育权的基本内容之一。从生育权来讲，是不应该非法剥夺不孕夫妇通过代孕技术获得子女的权利。一些国家和地区已经允许代孕，整体趋势对代孕是从歧视到理解，从禁止到部分开放，再到开放。